Статьи Михаила Трепашкина
Законно ли вменять ч.3 ст.159 УК РФ, если обвиняемый использовал чужое служебное положение или «партизанщина» в войсках РФ
(заметки адвоката)
Спор так и остался неразрешенным в суде первой инстанции. Моего подзащитного Ч.Д.И. признали виновным в мошенничестве, совершенном с использованием своего служебного положения, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, и приговорили к 120.000 рублей штрафа.
Часть 3 статьи 159 УК РФ изложена следующим образом:
«…3. Мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, а равно в крупном размере, - …».
Так в чем же был спор? А спор был в том, что Ч.Д.И. вовсе не использовал свое служебное положение. Как было написано в обвинительном заключении и осталось в приговоре:
Ч.Д.И. фактически исполнял обязанности начальника организационно-планового отдела и использовал эти должностные полномочия.
Приказа устного и письменного о назначении Ч.Д.И. хотя бы временно исполняющим обязанности начальника отдела, то есть те обязанности, которые он якобы использовал при совершении мошенничества, - не имеется. Фактически он использовал (по версии следствия) чужие служебные полномочия. Но можно ли вменять ч.3 ст.159 УК РФ и вести речь о чужом служебном положении, если в статье УК РФ четко указано: «с использованием СВОЕГО служебного положения»? Я считаю, что это недопустимо.
Кроме того, я доказывал, что не может быть в войсках да еще в мирное время «партизанщины», кроющейся в том, что любой офицер может сам забрать любую должность и без какого-либо приказа исполнять обязанности начальника (типа «партия, дай порулить»).
Такого же мнения были и вышестоящие следственные органы, однако 42 военная прокуратура Московского гарнизона и военный следственный отдела - войсковая часть 68777 посчитали, что можно вменять и использование чужого служебного положения. Думаю, что это было связано с тем, что по ч.1 ст.159 УК РФ (как первоначально записано было в рапорте об обнаружении признаков преступления) уголовное дело нельзя было возбуждать вообще, так как этот состав попадал под амнистию. Вот и решили ужесточить искусственно вменяемые деяния, чтобы офицера все же осудить.
Надеюсь, что законность восторжествует в Московском окружном военном суде, куда направлена апелляционная жалоба (см.приложение).
Хотелось бы услышать по этому поводу мнения юристов.
Адвокат
М.И.Трепашкин
25 июля 2016 года.
========================================
В Московский окружной военный суд
от адвоката коллегии адвокатов «Трепашкин
и партнеры» города Москвы Трепашкина Михаила Ивановича, рег.№ 77/5012 в реестре адвокатов гор.Москвы, адрес коллегии адвокатов: 119002, гор.Москва, ул.Арбат, дом 35, офис 574, …
в защиту интересов обвиняемого
Ч. Дмитрия Игоревича
(ордер № 000779 прилагается).
АПЕЛЛЯЦИОННАЯ ЖАЛОБА
на приговор Реутовского гарнизонного военного суда
от 19 июля 2016 года в отношении Ч.Д.И.
(в порядке п.3 ч.2 ст.389.3 УПК РФ)
Город Москва 25 июля 2016 года
19 июля 2016 года приговором судьи Реутовского гарнизонного военного суда Какадеева А.И. (единолично) подполковник войсковой части 32679 Ч. Дмитрий Игоревич признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ (хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения), и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 120.000 (сто двадцать тысяч) рублей.
Считаю указанный приговор от 19 июля 2016 года в отношении Ч. Д.И. незаконным и необоснованным по следующим основаниям:
I. Неправильное применение уголовного закона.
Ч. Д.И. незаконно вменён признак «с использованием своего служебного положения».
На время вменяемых ему деяний подполковник Ч.Д.И. исполнял обязанности (согласно приказа командующего военно-воздушными силами Вооруженных Сил России) заместителя начальника организационно-планового отдела войсковой части 32679 и в его обязанности, согласно должностной инструкции, не входило изготовление проекта приказа по войсковой части. Согласно должностным обязанностям, утвержденным приказом командующего военно-воздушными силами Вооруженных Сил России) проекты приказа готовил начальник строевой части, каким являлся Баканов В.В., а за организацию подготовки проекта приказа должен был отвечать начальник организационно-планового отдела, каким являлся согласно приказа командующего военно-воздушными силами Вооруженных Сил России полковник Булатников Олег Викторович.
Таким образом, Ч. Д.И. незаконно вменено использование чужого (не своего) служебного положения, ибо он, согласно служебным обязанностям, определенным ему приказами, не был наделен организационно-распорядительскими функциями, за исключением руководства по старшинству в своей группе, и не являлся по изданным приказам начальником организационно-планового отдела на период вменяемых деяний.
Именно по этой причине действия Ч. Д.И. при написании рапортов об обнаружении признаков преступления следователь старший лейтенант М.Д.Мори (том 1 л.д.5) и следователь по ОВД КМО ВСУ СК России по городу Москве подполковник юстиции А.В.Смирнов (том 1 л.д.7-10) квалифицировали по ч.1 ст.159 Уголовного кодекса Российской Федерации.
Суд первой инстанции указал в приговоре, что Ч. Д.И., «используя свое служебное положение, связанное с подготовкой проекта приказа по распределению премий военнослужащим войсковой части 32679…, совершил мошенничество с использованием своего служебного положения, т.е. хищение чужого имущества - денежных средств, принадлежащих военнослужащим войсковой части 32679 майору Смирнову А.А. в размере 80.000 рублей и лейтенанту Нижегородову Н.С. в размере 80 000 рублей».
В этой формулировке приговора есть 2 (два) обстоятельства, опровергаемые материалами уголовного дела и приказами командующего военно-воздушными силами Вооруженных Сил России:
- действия Ч. Д.И., связанные с подготовкой проекта приказа, - не являлись его должностными обязанностями. Вывод суда сделан на основании показаний Врио командира войсковой части 32679 полковника Гусельникова В.В. о том, что он поручил Ч.Д.И. как наиболее ответственному и грамотному офицеру подготовить проект приказа, на основании рапортов начальников отделов, в которых указывались фамилии поощряемых офицеров части и суммы выплат. Поручил подготовить проект приказа, не доверяя Булатникову О.В. и Баканову В.В. (в чьи обязанности это входило) - это не значит, что при этом Ч.Д.И. был наделен какими-то дополнительными служебными полномочиями, так как это противоречило бы нескольким приказам командующего военно-воздушными силами Вооруженных Сил России. Это было временное поручение командира части выполнить чужие обязанности;
- деньги, которые были проведены майору Смирнову А.А. в размере 80.000 рублей и лейтенанту Нижегородову Н.С. в размере 80 000 рублей - им не принадлежали. Сами эти оба офицеры показали, что указанные суммы денежных средств были начислены им сверх положенного (по предварительному устному соглашению), поэтому они вернули их Ч. Д.И. и не имеют никаких претензий к Ч.Д.И.
Органы предварительного расследования вменяли моему подзащитному Ч. Д.И. то, что он:
- с 7 марта 2014 года по 14 июля 2015 года проходил военную службу по контракту в войсковой части 32679 и «фактически замещал» в указанный период должность начальника организационно-планового отдела, которая была вакантной (абзац 1 обвинения);
- на подполковника Ч.Д.И. в указанный период времени были возложены должностные обязанности заместителя и начальника организационно-планового отдела войсковой части 32679, учитывая фактической отсутствие начальника отдела;
- на Ч.Д.И. были возложены обязанности:
организовывать работу отдела и повседневно руководить ею, согласовывать работу подчиненного личного состава;
организовывать своевременное и правильное доведение всех приказов командира воинской части и старших командиров (начальников) до подразделений и служб, а также проверку их выполнения, лично передавать важнейшие приказы и проверять их выполнение;
своевременно представлять в вышестоящий штаб необходимые донесения, обеспечивая их полноту и объективность докладываемых сведений… (абзац 9 обвинения).
При том, обвинение делало упор на то, что на Ч.Д.И. возложены были указанные обязанности на период с 11 по 15 ноября 2014 года, когда готовился, корректировался и утверждался руководством войсковой части 32679 проект приказа о выплатах военнослужащим части на основании указаний заместителя Министра обороны российской Федерации Т.Н.Шевцовой № 180/4/10564 от 11 ноября 2014 года и приказа Министра обороны РФ от 26 июля 2010 года № 1010 «О дополнительных мерах по повышению эффективности использования фондов денежного довольствия военнослужащих и оплаты труда лиц гражданского персонала Вооруженных Сил Российской Федерации за счет высвобождаемых в 2014 году бюджетных средств, выделенных на денежное довольствие военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации».
Однако, исследованными в ходе судебного разбирательства приказами, иными документами указанные выше формулировки обвинения - опровергнуты.
Во-первых, по ходатайству защиты были запрошены и получены выписки из приказов главнокомандующего военно-воздушными силами ВС РФ генерал-полковника В.Бондарева:
№ 185 от 28 октября 2014 года, согласно которому с 2 октября 2014 года на должность начальника организационно-планового отдела был назначен с 2 октября 2014 года полковник Булатников Олег Викторович. В приказе конкретно указано: «С 02 октября 2014 г. полагать принявшим дела и должность…»;
№ 232 от 3 декабря 2014 года, согласно которому полковник Булатников Олег Викторович освобожден от должности начальника организационно-планового отдела войсковой части 32679 с 18 ноября 2014 года.
Во-вторых, в ходе судебного заседания исследовался проект приказа «О дополнительном материальном стимулировании военнослужащих по контракту войсковой части 32679», подписанный командиром войсковой части 32679 Гусельниковым В.В. 15 ноября 2014 года (том 1 л.д.11-19), согласно которому произведена выплата «Полковнику Булатникову Олегу Вкторовичу, Т-528334, заместителю командира части - начальнику отдела (организационно-планового) войсковой части 32679 - 40.000 рублей;…» (том 1 л.д.12), а также аттестационный лист на Ч.Д.И. от 3 октября 2014 года, который подписан Булатниковым О.В. как начальником организационно-планового отдела, заместителем командира части (том 1 л.д.123-124);
В-третьих, Ч.Д.И. не мог занимать должность начальника организационно-планового отдела по причине отсутствия соответствующего названной должности образования, согласно положения о порядке прохождения воинской службы.
В-четвертых, не имелось за указанные в обвинении период времени ни одного приказа (ни письменного, ни устного), ни одного распоряжения, ни одного указания о возложении на Ч.Д.И. обязанностей начальника организационно-планового отдела. Стороной обвинения таких доказательств не предъявлено, они не обнаружены в материалах уголовного дела.
Необоснованно указано в приговоре:
«Как пояснили в суде Гусельников, Нижегородов и Смирнов, что Ч. фактически исполнял обязанности начальника отдела (организационно-планового), так как в ноябре и в начале декабря 2014 года, назначенный на должность начальника отдела (организационно-планового) Булатников, не приступил к исполнению обязанностей, и находился в отпуске» по следующим причинам:
- никто из этих свидетелей не называл точное время нахождения Булатникова в отпуске, были высказаны лишь предположения. Ч.Д.И. же указал конкретно, что его начальник отдела Булатников О.В. в отпуск ушел уже в декабре 2014 года, что можно подтвердить документально путем запроса соответствующих сведений;
- указанный вывод суда, основанный на предположениях Гусельникова и еще 2 свидетелей, опровергается выписками из приказов командующего военно-воздушными силами ВС РФ генерал-полковника В.Бондарева № 185 от 28 октября 2014 года, согласно которому с 2 октября 2014 года на должность начальника организационно-планового отдела был назначен полковник Булатников Олег Викторович, при этом в приказе конкретно указано: «С 02 октября 2014 г. полагать принявшим дела и должность…», а также № 232 от 3 декабря 2014 года, согласно которому полковник Булатников Олег Викторович освобожден от должности начальника организационно-планового отдела войсковой части 32679 с 18 ноября 2014 года. Никаких промежуточных приказов о назначении врио начальника отдела - не имелось.
Утверждать, что Ч.Д.И. «фактически исполнял» обязанности начальника организационно-планового отдела - это значит утверждать, что он самовольно (без соответствующего приказа) в войсковой части возложил на себя обязанности начальника организационно-планового отдела. Такое недопустимо в Вооруженных Силах РФ в мирное время, ибо противоречит воинским уставам и положению о порядке прохождения воинской службы. Партизанщина в армии недопустима.
Если исходить из позиции обвинения, в том числе отраженной в показаниях свидетелей обвинения, а также на основании исследованных конкретных доказательств (в частности, приказов), то получается, что подполковник Ч.Д.И. при совершении описанных в обвинении деяний использовал чужое служебное положение - начальника организационно-планового отдела, каким в действительности не являлся, так как приказов о возложении на него этих обязанностей (начальника организационно-планового отдела) не имелось. Сторона обвинения не предоставила ни одного документа в опровержение доводов защиты.
Ссылка в приговоре на ст.37 Федерального закона от 28 марта 1998 года № 55-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» и п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» (лист 9 приговора) - не только не опровергает перечисленные выше доводы защиты, но и дополнительно подтверждает доводы защиты о том, что Ч.Д.И. не использовал свое служебное положение.
Исследованными в ходе судебного заседания документами (приказами и положением об организационно-плановой отдела - том 1 л.д.19, 38, 97-98, 123, том 2 л.д.89) установлено и доказано, что на подполковника Ч.Д.И. на период вменяемых ему деяний, были возложены иные служебные обязанности, чем указано в обвинении.
К сожалению, из материалов уголовного дела еще на стадии предварительного расследования были необоснованно изъяты не только приказы о том, что в период вменяемых Ч.Д.И. деяний начальником организационно-планового отдела - заместителем командира войсковой части 32679 являлся Булатников О.В. (защите пришлось приобщать их в судебном заседании), но также должностные обязанности начальника строевого отдела Баканова В.В. и заместителя начальника организационно-планового отдела Ч.Д.И.
Прошу особое внимание обратить на то, что обвинение представило лишь должностные обязанности Ч.Д.И. за 2016 год из другой войсковой части - 03667 (том 2 л.д.98). Однако, и из этих должностных обязанностей следует, что заместитель начальника отдела может исполнять обязанности начальника отдела лишь при отсутствии последнего. Это вытекает из принципа единоначалия в войсках.
Судом первой инстанции не дана оценка тому факту, что суммы выплат конкретным офицерам определял вовсе не Ч.Д.И., а начальники отделов, которые не подчинялись Ч.Д.И. Подписывал проект приказа также не Ч.Д.И. , а врио командира войсковой части полковник Гусельников В.В., который видел, кому и сколько начисляется и подписал приказ.
Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 27 декабря 2007 года № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» разъяснил:
«…24. Под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты (часть 3 статьи 159, часть 3 статьи 160 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации)».
В судебной практике достаточно часто допускаются ошибки при определении статуса должностного лица — военнослужащего, выполняющего организационно-распорядительные функции.
Вопросу определения признаков должностных лиц, несущих воинскую службу, уделено много внимания в Обзоре судебной практики по делам о преступлениях против военной службы и некоторых должностных преступлениях, совершаемых военнослужащими. В частности, в Обзоре обращается внимание на то, что глава 33 действующего Уголовного кодекса специальных норм о воинских должностных преступлениях не содержит. Между тем преступность таких деяний не устранена. Ответственность за них в настоящее время наступает на основании ст.286 УК РФ (общей нормы о превышении должностных полномочий). К воинским должностным лицам в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации относятся, прежде всего, начальники по должностному положению или по воинскому званию, которые наделены правом отдавать подчиненным приказы и требовать их исполнения, т.е. осуществляют организационно-распорядительные функции.
Судами иногда допускаются ошибки в части признания должностными лицами начальников по воинскому званию в одной с ними воинской части. Органами предварительного следствия главный корабельный старшина контрактной службы Р. обвинялся в том, что за отказ выполнить его указание унести посуду нанес матросу своей части один удар кулаком в лицо, причинив средней тяжести вред здоровью потерпевшего в виде перелома нижней челюсти. Эти его действия были квалифицированы по п.«а» ч. 3 ст. 286 УК РФ. Переквалифицировав содеянное виновным на ч.1 ст.112 УК, Балтийский гарнизонный военный суд в приговоре отметил, что, являясь для потерпевшего начальником по воинскому званию, а не по должности, Р. «реальных организационно-распорядительных полномочий в отношении последнего не имел», а поэтому должностным лицом и, соответственно, субъектом предусмотренного ст.286 УК РФ преступления он признан быть не может.
Отмечается также, что по отношению к солдатам и матросам других частей сержанты и старшины начальниками не являются. В ряде случаев организационно-распорядительные функции могут осуществлять лица, не являющиеся начальниками по занимаемой должности или воинскому званию, а наделенные таким правом в силу требований Устава или устного распоряжения правомочного должностного лица.
(«Должностные лица в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских (специальных) формированиях и органах, осуществляющих функции по обеспечению обороны и безопасности государства», Санкт-Петербургский юридический институт (филиал) академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации М.А.ЛЮБАВИНА, комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий).
Таким образом, Ч.Д.И. не мог использовать свои должностные полномочия для влияния на других начальников отделов и их подчиненных.
И из обвинения не следует, какие конкретно СВОИ служебные полномочия использовал Ч.Д.И. якобы при совершении мошеннический действий. Описываются лишь чужие действия.
Подводя итоги аргументам защиты, можно утверждать:
признак «с использованием своего служебного положения» - вменен необоснованно и подлежит исключению;
если исходить из позиции обвинения, что мошеннически действия все же Ч.ым Д.И. были совершены, то тогда квалификация должны быть по ч.1 ст.159 УК РФ. Именно так и квалифицировал действия Ч.Д.И. при написании рапортов об обнаружении признаков преступления следователь старший лейтенант М.Д.Мори (том 1 л.д.5) и следователь по ОВД КМО ВСУ СК России по городу Москве подполковник юстиции А.В.Смирнов (том 1 л.д.7-10). Однако потом пошли по наиболее тяжкой квалификации, чтобы оставить решение вопроса квалификации на суд;
если исходить из позиции, что Ч.Д.И. незаконно использовал чужие должностные полномочия, возложенные временно на него Гусельниковым В.В., то можно говорить лишь о квалификации по ч.1 ст.286 УК РФ.
II. Неправильное применение уголовно-процессуального закона.
В нарушение ст.42 УПК РФ органы предварительного расследования и суд первой инстанции необоснованно признали потерпевшими майора Смирнова А.А. и лейтенанта Нижегородова Н.С., которые (по их же утверждениям) передали Ч.Д.И. не свои деньги, а те, которые были им переведены «сверх положенного» (цитирую их показания в суде), то есть - чужие деньги.
Из текста обвинения следует, что Ч.Д.И. в ноябре 2014 года, замещая фактически вакантную должность начальника организационно-планового отдела войсковой части 32679 и используя именно это служебное положение (они подробно перечислены в обвинении), «в условиях отсутствия начальника организационно-планового отдела»:
а) договорился с офицерами этой же войсковой части Смирновым А.А. и Нижегородовым Н.С. о том, что им будет произведена выплата в повышенном (завышенном) размере, если они часть из этой завышенной суммы согласятся вернуть обратно. Оба названных офицера согласились с тем, что им будет начислена завышенная выплата (которую они не заслуживали), часть из которой останется им, а часть будет возвращена;
б) после чего внес соответствующие сведения в проект приказа, который 15 ноября 2014 года был подписал врио командира войсковой части 32679 полковником Гусельниковым В.В., зарегистрирован за исходящим номером 670/541 и 16 ноября 2014 года принят на подпись в вышестоящую инстанцию.
В конце ноября - декабре 2014 года Смирнов А.А. и Нижегородов Н.С., передали, как и договаривались заранее, часть перечисленной им завышенной (то есть сверх положенного) выплаты для Ч.Д.И., который якобы эти деньги присвоил, чем совершил преступление, предусмотренное частью 3 статьи 159 УК РФ.
Таким образом, на основании исследованных доказательств можно сделать однозначный вывод: лейтенант Нижегородов Н.С. и майор Смирнов А.А. не являлись собственниками тех средств, которые были перечислены по их счетам и документам под видом повышенных выплат сверх им положенной выплаты.
Из текста обвинения следуют выводы:
1) Смирнов А.А. и Нижегородов Н.С. свои положенные выплаты получили, при том, выше средне установленной - выше 60.000 рублей. Они получили по 80.000 рублей, которые никому не передавали и не отдавали;
2) Смирнов А.А. и Нижегородов Н.С. передали якобы для Ч.а Д.С. только ту часть завышенной суммы выплаты, которая превышала 80.000 рублей, то есть они передали не свои деньги, а те, которые начислялись им специально в целях последующего возврата, как пояснили в суде свидетели - «выше положенного».
По этой причине ни одни из 2-х потерпевших не заявлял никаких исков, так как деньги они передали не из своей выплаты, то есть не свои. Претензий в адрес Ч.а Д.И не высказали в ходе судебного заседания.
Ни первый, ни второй из перечисленных пунктов не опровергаются доказательствами обвинения.
Попытки обвинения преподнести все так, что если деньги поступили на т.н. «зарплатную карту», то они уже принадлежат владельцу карты, не подтверждаются исследованными доказательствами. Прежде всего следует обратить внимание на то, что эти выплаты резко выделяются своей завышенностью на фоне других выплат, произведенных по одному и тому же приказу офицерам части. За какие заслуги они получили (если исходить из позиции обвинения, что это именно деньги потерпевших) не от 40.000 до 80.000 рублей, как все остальные офицеры войсковой части, а по 180.000 рублей? - Таких заслуг не имелось, они не представлены стороной обвинения. Ч.Д.И. не давал показаний, что эти два офицера заслуживают более высокой оплаты по причине того, что с момента создания войсковой части полгода жили на службе (лист 2 приговора). Речь шла о Давиденко, Пономаренко, Ч.е, Исаеве и Чумичёве.
Допрошенные в ходе предварительного расследования и в судебном заседании:
Смирнов А.А.,
Баканов В.В.,
Васильев С.В.,
Сотников М.А.,
Гусельников В.В. четко показали, что на совещании начальников отделов войсковой части было принято решение о выплатах из расчета 60.000 рублей на человека. Однако, с учетом положительных достижений либо упущений по службе, в частности слабой физической подготовки, можно было некоторым военнослужащим увеличивать либо уменьшать размер выплаты. Это должны были решать начальники отделов и потом предоставить эти сведения в организационно-плановый отдел либо непосредственно командиру войсковой части. Все без исключения свидетели обвинения и потерпевшие показали, что они свои выплаты получили.
А потерпевшие Смирнов А.А. и Нижегородов Н.С. как в ходе допросов на предварительном следствии, на очных ставках, и в суде показали, что они передали для Ч.Д.И. только те деньги, которые им были начислены сверх установленной (положенной) суммы выплат специально, чтобы потом они были возвращены (по взаимной договоренности с Ч.ым Д.И.).
По указанной выше причине необоснованно в приговоре сделана ссылка на части 1 и 2 статьи 2 Федерального закона от 7 ноября 2011 года № 306-ФЗ «О денежном довольствии военнослужащих и предоставления им отдельных выплат», а также на часть 3 статьи 1109 ГК РФ, часть 2 статьи 130 ГК РФ и ч.3 ст.35 Конституции Российской Федерации (лист 9 приговора), так как все свидетели обвинение указали, что свои положенные выплаты они получили, а вернули Ч.Д.И. только то, что им было перечислено «сверх положенного», по предварительной договоренности.
Статья 159 УК РФ («Мошенничество») гласит:
«1. Мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, -
…3. Мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, а равно в крупном размере, -
наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до двух лет или без такового, либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового и с ограничением свободы на срок до полутора лет либо без такового».
Однако, не было совершено Ч.ым Д.И. хищение имущества, принадлежавшего именно Смирнову А.А. и Нижегородову Н.С.
Не принадлежали фактически денежные средства, которые якобы были переданы для Ч.Д.И., потерпевшими Смирнову А.А. и Нижегородову Н.С.
Защита еще делает упор на то, что и факта хищения не усматривается (не доказан) и факта обмана Смирнова А.А. и Нижегородова Н.С. со стороны Ч.а Д.И - не было.
Согласно тексту предъявленного обвинения:
Ч.Д.И. заранее именно договорился с лейтенантом Нижегородовым Н.С. и майором Смирновым А.А. о том, что им будет завышена выплата премиальных, и именно эта завышенная сумма будет передана Ч.Д.И. То есть, заранее и открыто эти лица договорились, что Смирнов А.А. и Нижегородов Н.С. будут включены в приказ на повышенную премию, а они отдадут часть денег Ч.у Д.И., точнее по 80.000 рублей каждый, а всего 160.000 рублей.
Таким образом, завышенная сумма премиальных не была бы выплачена Нижегородову Н.С. и Смирнову А.А., если бы они не согласились на предложенные условия.
Как показали в суде оба потерпевших, им все равно было, на какие цели собирал деньги Ч.Д.И., и какова их судьба в дальнейшем - они даже не интересовались.
При этом из материалов дела (из показаний т.н. «потерпевших») четко усматривается, что какого-либо обмана по этим договоренностям не имелось. Ущерб им не причинен, ибо полагающуюся им премию они получили.
Статья 42 УПК РФ гласит: «Потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации».
О том, что при мошенничестве потерпевшим является лишь собственник имущества, вытекает и из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года № N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате".
В Определении Конституционного Суда РФ от 16 апреля 2009 года № 422-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Тараненко Николая Владимировича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации" указывается:
«При этом под хищением, согласно примечанию 1 к статье 158 УК Российской Федерации, в статьях данного Кодекса понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества». Таким образом, с учетом разъяснений Конституционного Суда РФ Смирнов А.А. и Нижегородов Н.С. не могут рассматриваться как собственники денег, которыми якобы завладел в итоге Ч.Д.И.
Такого же мнения придерживаются видные российские ученые Смирнов А.В., Калиновский К.Б. и др. В официальном комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации они указывают:
«Потерпевшим от уголовного преступления могут быть как физическое, так и юридическое лицо. Физическому лицу может быть причинен как имущественный и моральный, так и физический вред, юридическому - только имущественный». (Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный, под общ. ред. А.В. Смирнова. 4-е издание, дополненное и переработанное. - Система ГАРАНТ, 2007 г.).
III. Вина Ч.Д.И. в присвоении денег - не доказана, а выводы основаны на показаниях заинтересованных лиц.
Ч. И.Д. не признаёт факта каких-либо договоренностей на получение денег и получения денежных средств в сумме 160.000 рублей.
В материалах дела нет конкретных данных, что именно Ч.Д.И. получил эти деньги. Нет достаточной совокупности доказательств, конкретных доказательств (не косвенных и предположений), что Ч.Д.И. получил названную сумму денег.
А тем более не приведено ни одного доказательства тому, что Ч.Д.И. присвоил 160.000 рублей (а не передал их Гусельникову В.В.).
Майор Смирнов А.А. и лейтенант Нижегородов Н.С. не находились в подчиненности по отношению к Ч.Д.И. и не зависели от него.
В частности, свидетель Васильев С.В. в ходе допросов, в том числе в судебном заседании показал, что он узнал от следователя уже в ходе расследования уголовного дела, что в конверте, переданном Ч.Д.И., были деньги. А на время передачи конверта он не знал, что именно находится в конверте. На очной ставке он также показал, что узнал о наличии денег в конверте от следователя. Получается, что следователь умышленно, в целях искусственного создания доказательств виновности Ч.Д.И., подтянул показания свидетеля Васильева С.В.
При перечислении доказательств виновности Ч.Д.И., в частности, указания на протокол проверки показаний Смирнова А.А. на месте, необоснованно записано, что деньги с карты перечислены «для Ч.Д.И.», хотя это лишь догадки Смирнова А.А., ибо деньги он перечислял на карту Исаева.
Обвинение в этой части построено исключительно на предположениях, в нарушение положений ч.4 ст.14 и ч.4 ст.302 УПК РФ.
При проведении очных ставок были сняты важные для правильного разрешения дела вопросы, которые могли служить установлению объективной истины. Это нарушение УПК РФ.
Часть 3 статьи 49 Конституции Российской Федерации указывает:
«Неустранимые сомнения в виновности лица трактуются в пользу обвиняемого».
В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре» указывается:
«…Следует неукоснительно соблюдать принцип презумпции невиновности (ст. 49 Конституции Российской Федерации, ст. 14 УПК РФ),…
По смыслу закона в пользу подсудимого толкуются не только неустранимые сомнения в его виновности в целом, но и неустранимые сомнения, касающиеся отдельных эпизодов предъявленного обвинения, формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.».
Защита на основании всех исследованных в суде материалов делает вывод о недоказанности того, что Ч. Дмитрий Игоревич совершил мошенничество в крупном размере, с использованием своего должностного положения, путем обмана Смирнова А.А. и Нижегородова Н.С. о создании материального фонда войсковой части, то есть преступление, предусмотренное ч.3 ст.159 УК РФ.
Какого-либо вреда либо ущерба Вооруженным Силам России, их боеготовности от действий Ч.Д.И. не причинено.
На основании выше изложенного, руководствуясь ст.46 Конституции Российской Федерации, главой 45.1 Уголовно-процессуального кодекса РФ, -
П Р О Ш У:
Отменить приговор Реутовского гарнизонного военного суда от 19 июля 2016 года в отношении подполковника войсковой части 32679 Ч.а Дмитрия Игоревича и прекратить в отношении него уголовное дело по ч.3 ст.159 УК РФ за отсутствием в его действиях состава указанного преступления, то есть по п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ,
или изменить приговор Реутовского гарнизонного военного суда от 19 июля 2016 года в отношении подполковника войсковой части 32679 Ч.а Дмитрия Игоревича, переквалифицировать его деяния на ч.1 ст.159 УК РФ либо на ч.1 ст.286 УК РФ и на основании пунктов 9 и 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» освободить его от наказания, сняв судимость.
Приложение: ордер № 000779 от 25 июля 2016 года, на 1 листе.
Адвокат
М.И.Трепашкин
Полный список новостей»
